Commentaire Lecourieux : Notations sur le droit de la concurrence

, par  Alain Lecourieux

Notations sur le droit de la concurrence
dans l’Union européenne [43]

Extraits du document intitulé
« Les services publics en France et l’Union européenne »



A noter :

Le but de ce document est de donner les traits principaux du droit de la concurrence dans l’Union européenne. Les références au traité concernent le traité actuel (TCE - TUE modifiés). Le projet de traité constitutionnel n’apporte pas de novation sur le droit de la concurrence.

Un document d’Attac traitera spécifiquement des règles de la concurrence dans la Constitution. Il sera sur le site d’Attac à la mi-mars. Le document intitulé « Le carré libéral de l’Union » qui sera sur le site d’Attac avant la fin février abordera aussi cette question.

Les règles de la concurrence de la Constitution sont largement abordées dans des documents qui sont déjà en ligne sur le site d’Attac et notamment ceux qui concernent les services publics et les politiques libérales inscrites dans la Constitution.



La politique de la concurrence apparaît dès le traité de Rome de 1957 [44]. C’est un
pouvoir fédéral de l’Union européenne assuré par la Commission européenne sur la base du droit communautaire.

Les décisions de la Commission peuvent être contestées devant le tribunal de
première instance de la Communauté et un pourvoi peut être formé devant le Cour de justice des Communautés européennes (CJCE).

Le droit communautaire vise quatre pratiques principales :

- les accords horizontaux et verticaux [45] entre entreprises visant à restreindre le
commerce ;

- l’abus de position dominante (pratique de prix prédateurs, d’exclusion de
concurrents, de forclusion ou de discrimination par les prix) [46] ;

- les opérations de concentration [47] ;

- les aides de l’Etat [48].


Les accords horizontaux

Les entreprises nouent fréquemment des accords de coopération avec leurs
concurrents dans tous les domaines (recherche et développement, production,
achats groupés, commercialisation, sous et cotraitance, etc.). Le traité de Rome
interdit « toute décision , [...] toute pratique qui sont susceptibles d’affecter le
commerce [...] entre les Etats membres et qui ont pour objet ou pour effet
d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence [...]. »
Ces accords visent en général à fixer un prix supérieur à celui résultant du libre jeu de la concurrence. Ils sont qualifiés d’entente restrictive, collusion ou cartel. Les pratiques délictueuses entre concurrents peuvent être la fixation directe des prix, la répartition géographique des marchés, la limitation délibérée de la production par des quotas.

Les accords verticaux

Afin d’assurer leurs approvisionnements et de contrôler la distribution des biens et services qu’elles produisent, les entreprises concluent des accords avec leurs
fournisseurs et leurs distributeurs. Ces accords sont qualifiés de restrictions verticales lorsqu’ils limitent la liberté des fournisseurs et des distributeurs par la fixation de quotas, des prix, de territoires de commercialisation ou par l’exclusivité et les ventes liées. Les restrictions verticales sont interdites par le traité de Rome, mais des dérogations sont prévues lorsque la coopération permet « d’améliorer la production ou la distribution ou de promouvoir le progrès technique ou économique ».

L’abus de position dominante

Les pratiques abusives sont : les prix d’achat ou de vente non équitables ; les
limitations de production au préjudice des consommateurs ; les conditions inégales pour des prestations équivalentes ; les ventes liées.

La condamnation des prix prédateurs peut être problématique dans le cas des
services publics (péréquation des tarifs). Le traité prohibe « les offres de prix ou
pratiques de prix de vente aux consommateurs abusivement bas par rapport aux
coûts de production [...] »
Le droit de la concurrence introduit un lien entre coût et prix, lien que la péréquation des tarifs rompt.

La forclusion mérite une attention particulière. Lorsqu’une entreprise est intégrée
verticalement et possède une ressource rare à l’une des étapes du processus de
production, elle peut handicaper ses concurrents en leur refusant l’accès à cette
ressource ou en leur facturant l’accès à un prix désavantageux (accès des
nouveaux entrants aux réseaux des SIEG libéralisés).

Les opérations de concentration

Le règlement qui régit les opérations de concentration vise toute opération (fusion acquisition, prise de participation, alliance, « joint venture ») entraînant le changement de contrôle d’une entreprise. Ce règlement s’applique si les entreprises concernées par la concentration ont un chiffre d’affaires mondial supérieur à 5 milliards d’euros et si deux au moins d’entre elles réalisent dans l’Union un chiffre d’affaires supérieur à 250 millions d’euros. Entre 1990 et 2000 sur 1425 cas, 90% ont été acceptés sans conditions, 9% ont fait l’objet d’une acceptation conditionnelle et 1% (13 cas) ont été refusés.

Par exemple, la Commission a accepté en février 2001 l’entrée d’EDF dans le capital de la firme allemande d’électricité EnBW (à hauteur de 25%) en exigeant qu’EDF mette fin à ses relations commerciales avec la Compagnie nationale du Rhône et en ouvrant le marché français à la concurrence.

Les aides de l’Etat

La loi européenne interdit les aides de l’Etat qui faussent ou menacent de fausser la concurrence, en favorisant notamment les entreprises nationales. Toute aide
dépassant un certain montant doit être notifiée à la Commission.

Plus généralement les libéralisations engagées par l’Union européenne depuis la fin des années 1980 conduisent les anciens monopoles nationaux à s’implanter sur de nouveaux marchés à l’étranger. S’agissant de la politique de la concurrence, cela pose à la fois la question des aides de l’Etat et celle du degré d’ouverture du marché cible.

Quelques remarques sur la politique de la concurrence

La libéralisation des échanges conduit les entreprises, pour se protéger, à multiplier les pratiques anticoncurrentielles en constituant des cartels internationaux qui visent notamment à se répartir les marchés.

La vague des fusions acquisitions des dernières années a donné aux grandes
multinationales un pouvoir de marché considérable. A la différence du droit
communautaire européen, le droit de la concurrence américain met l’accent sur
l’efficience plus que sur la concurrence effective (efficiency defense).

Le droit de la concurrence est aussi une manière de double langage. Par exemple, il s’accommode très bien de la coopétition [49] (néologisme forgé sur la combinaison de coopération et compétition) qui est une alliance dans un ou plusieurs domaines entre deux concurrents ou plus. La coopétition utilise comme fondement théorique la théorie des jeux [50].

L’Accord relatif aux aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au
commerce (ADPIC), signé le 15 avril 1994 dans le cadre de l’Organisation mondiale du commerce (OMC), confère un monopole de fait et de droit par la large protection des copyright, marques, indications géographiques, inventions et brevets, dessins et modèles, schémas de circuits intégrés.

Alain Lecourieux

[43Il ne s’agit pas ici de décrire la politique de concurrence de l’Union européenne qui demanderait un long développement.

[44Nous n’abordons pas la politique et le droit de la concurrence en France. Ils apparaissent avec les premières lois en 1953, puis 1977. En 1986 est créé le Conseil de la concurrence et un cadre législatif important. Il convient aussi de mentionner la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes
(DGCCRF).

[45Article 81.

[46Article 82.

[47Règlement n°4064 de décembre 1989, modifié en 1997.

[48Article 88.

[49Barry Nalebuff, Adam Brandenburger, La coopétition, Une révolution dans la manière de jouer concurrence et coopération, Village Mondial, Paris, 1996. Il est piquant que les deux auteurs commencent le chapitre II qui s’intitule « Les éléments de la stratégie - Changer de jeu » par une citation de Karl Marx : « Les philosophes n’ont fait qu’interpréter le monde ; ce qui importe, c’est de le transformer. »

[50En 1994 John C. Harsanyi, John F. Nash et Reinhard Seltin reçoivent le prix Nobel d’économie pour leurs travaux sur l’analyse pionnière des équilibres dans la théories des jeux non coopératifs.

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