Le traité de libre-échange avec le Canada, et les autres, doivent être ratifiés par les Parlements nationaux ou par les peuples

jeudi 16 juin 2016
par  Robert Joumard

Plusieurs traités de libre-échange sont actuellement négociés en notre nom mais dans le plus grand secret par la Commission européenne : le traité euro-étasunien (TAFTA, PTCI ou TTIP), l’Accord sur le commerce des services (ACS ou TiSA) dont les négociations seraient sur le point d’aboutir et quelques autres de moindre importance. Pour d’autres traités du même genre, les négociations sont terminées, ils sont en phase de signature par les autorités politiques : d’abord le traité euro-canadien (AECG ou CETA), mais aussi trois traités euro-africains.

Quelles sont ces autorités politiques qui devront signer ces traités, voire ensuite les ratifier ? Le Conseil des ministres européen et le parlement européen seulement, ou, en outre, les 28 gouvernements et leurs Parlements respectifs ? Tout dépend du contenu de ces traités, s’ils traitent de domaines de compétence exclusive de l’Union européenne ou de domaines de compétence nationale.

Après avoir rappelé les différentes phases de l’élaboration des traités, nous examinons la procédure de signature et de ratification, puis analysons le type de compétences qu’ils touchent et donc le mode de ratification, puis les conditions d’une éventuelle application provisoire, avant de nous interroger sur le régime politique de l’UE.

1. Les différentes phases de l’élaboration des traités

L’entrée en vigueur d’un traité passe obligatoirement par sa ratification par les États concernés, ou par leur adhésion après coup. Avant son entrée en vigueur, un traité passe par plusieurs phases. Une première phase de négociation informelle ou d’approche, puis une longue phase de négociation formelle, qui n’engage cependant en rien les participants. Une fois la négociation terminée, les parties peuvent parapher le traité, ce qui signifie seulement que les négociations sont terminées, voire provisoirement terminées. Mais le paraphe ne lie pas les parties, elles sont donc totalement libres. Vient généralement ensuite une phase de relecture et de toilettage juridique, puis une phase de traduction du texte dans les langues officielles des pays concernés. Le traité est ensuite signé par les exécutifs, ce qui ne signifie pas le consentement à être lié, mais constitue un moyen d’authentifier le traité et exprime la volonté de l’État signataire de poursuivre la procédure dont le but est la conclusion du traité. La signature donne à l’État signataire qualité pour ratifier, accepter ou approuver. Elle crée aussi l’obligation de s’abstenir de bonne foi d’actes contraires à l’objet et au but du traité. À ce stade, si la ratification semble impossible, rien n’interdit formellement aux États signataires de rouvrir les négociations, même si l’abandon est plus probable pour des raisons tactiques.

« Accepter », « approuver » ou « adhérer » à un traité ont le même effet juridique que le « ratifier ». Ces termes expriment le consentement d’un État à être lié par le traité. Un traité ratifié devient complètement exécutable et opposable. Entre sa signature et sa ratification, un traité peut être mis en œuvre provisoirement. La mise en œuvre provisoire a des implications importantes : quand les pays notifient qu’ils commencent à appliquer l’accord, ils ne peuvent en effet plus en modifier les dispositions. Un État peut mettre un terme à tout moment à son application à titre provisoire en informant les États concernés de son intention de ne pas devenir partie au traité. Cependant, un traité peut prévoir, comme le traité euro-canadien, que certaines dispositions restent applicables quelques années après la fin de l’application provisoire.

Une fois ratifié, un traité peut être dénoncé par l’une des parties. Le traité lui-même peut prévoir une période pendant laquelle il reste en vigueur après la dénonciation elle-même. C’est par exemple le cas du traité euro-canadien qui précise que « les dispositions du chapitre huit (Investissement) restent en vigueur pendant les vingt années qui suivent la date de dénonciation en ce qui concerne les investissements effectués avant la date de dénonciation du présent accord ».

2. Procédure de ratification des traités de libre-échange

Quelle est la procédure de ratification des traités de libre-échange ?

Règles de l’UE et non règles nationales

L’article 53 de la Constitution de la 5e République dit : « Les traités de paix, les traités de commerce, les traités ou accords relatifs à l’organisation internationale, ceux qui engagent les finances de l’État, ceux qui modifient les dispositions de nature législative, ceux qui sont relatifs à l’état des personnes, ceux qui comportent cession, échange ou adjonction de territoire, ne peuvent être ratifiés ou approuvés qu’en vertu d’une loi. Ils ne prennent effet qu’après avoir été ratifiés ou approuvés. [...] » Cet article n’a cependant guère de validité, car les traités instituant l’Union européenne (le Traité sur l’Union européenne et le Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, tous deux modifiés par le Traité de Lisbonne) sont supérieurs en droit à la Constitution française, sauf dans de rares cas : en 1998 (arrêt Sarran), le Conseil constitutionnel français réaffirma la primauté de la Constitution française, mais en en plaçant désormais l’essentiel « sous le chapeau de l’article 88-1 » qui dispose que « La République participe aux Communautés européennes et à l’Union européenne, constituées d’États qui ont choisi librement, en vertu des traités qui les ont instituées, d’exercer en commun certaines de leurs compétences » ; le Conseil ne reconnaît d’exceptions que dans des « cas rares », tels les articles 1er (la République est laïque) et 3 (définition du corps électoral), qui sont donc les seuls à ne pas être placés sous le chapeau de cet article 88-1. Pour le reste, notre Constitution ne peut être opposable aux décisions de l’UE.

Par ailleurs, en application de l’article 54 de la Constitution française, aucun traité ne peut être ratifié par le Président de la République s’il contient des dispositions contraires à la Constitution. Si c’est le cas, il faut préalablement modifier la Constitution, comme cela a été fait lors de la ratification des traités européens de Maastricht ou de Lisbonne.

Pour la négociation et la ratification des traités impliquant l’Union européenne, ce sont donc les règles de l’UE qui prévalent : dans les domaines de compétence exclusive de l’UE, les décisions n’impliquent que les organes communautaires (Conseil des ministres, Parlement européen). Dans les domaines de compétence mixte relevant à la fois de la compétence de l’Union et de celle des États, chaque État membre doit en outre ratifier le traité selon ses propres procédures.

Compétence exclusive de l’UE

La politique commerciale est de la compétence exclusive de l’Union Européenne. Le Traité de Lisbonne a étendu la politique commerciale aux investissements, qui depuis lors concerne notamment « les modifications tarifaires, la conclusion d’accords tarifaires et commerciaux relatifs aux échanges de marchandises et de services, et les aspects commerciaux de la propriété intellectuelle, les investissements étrangers directs, l’uniformisation des mesures de libéralisation, la politique d’exportation, ainsi que les mesures de défense commerciale, dont celles à prendre en cas de dumping et de subventions ». La procédure d’adoption d’un traité relevant de la politique commerciale commune est décrite à l’article 207 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne pour ce qui concerne la Commission et le Conseil des ministres.

Après la révision juridique du traité paraphé et sa traduction dans les 24 langues officielles de l’Union européenne, la Commission en présente les résultats au Conseil des ministres, qui statue généralement à la majorité qualifiée (au moins 55 % des États représentant 55 % de la population).

Compétence mixte

Cependant, si le texte qui lui est soumis comporte des dispositions sur « le commerce des services, sur les aspects commerciaux de la propriété intellectuelle et sur les investissements étrangers directs, le Conseil statue à l’unanimité lorsque cet accord comprend des dispositions pour lesquelles l’unanimité est requise pour l’adoption de règles internes ». L’unanimité s’impose également pour la négociation et la conclusion d’accords qui « dans le domaine du commerce des services culturels et audiovisuels risquent de porter atteinte à la diversité culturelle et linguistique de l’Union et dans le domaine du commerce des services sociaux, d’éducation et de santé lorsque ces accord risquent de perturber gravement l’organisation de ces services au niveau national et de porter atteinte à la responsabilité des États membres pour la fourniture de ces services .

Pour les traités de libre-échange, il semble bien que nous soyons dans l’un de ces cas. En effet, le mandat du traité euro-étasunien a dû être voté à l’unanimité par le Conseil des ministres européens du commerce le 14 juin 2013. L’unanimité semble avoir été la règle d’adoption, puisque la France a pu menacer de mettre son veto pour imposer l’exception de l’audiovisuel. Quant au traité euro-canadien, il a été négocié sur la base du mandat donné unanimement par les gouvernements europuniens à la Commission européenne, comme l’a confirmé oralement le commissaire K. De Gucht à la commission du commerce international du Parlement européen le 22 juillet 2014.

L’unanimité nous semble donc de mise, mais ce sera à un État membre d’apporter la preuve que le texte porte atteinte à la diversité culturelle ou perturbera l’organisation de certains services et éventuellement à la Cour de justice de l’Union d’apprécier si le droit de veto s’applique. Les gouvernements disposent ainsi d’une grande liberté d’appréciation du résultat final des discussions.

Cependant formellement, en cas de désaccord entre la Commission et le Conseil des ministres, le Conseil ne peut imposer sa position qu’à l’unanimité. Le Conseil peut choisir, par exemple, de changer la base légale ou la nature de l’accord en termes de mixité. Concrètement, si la Commission propose de prendre une décision d’autorisation de la signature en considérant que l’accord tombe dans son intégralité dans le cadre de la politique commerciale et d’investissement de l’UE, et serait donc de compétence exclusive de l’UE, la décision du Conseil serait prise à la majorité qualifiée et il n’y aurait pas de ratification par les parlements nationaux. Si le Conseil est en désaccord avec cette proposition de la Commission en considérant par exemple que l’accord est mixte, il ne pourrait le faire qu’à l’unanimité.

Il semble que la Commission européenne ait l’intention de considérer le traité euro-canadien comme non mixte, pour tenter de passer en force, ou abandonner cette non mixité contre une application provisoire.

Il y aura donc un premier moment de responsabilité formelle pour les gouvernements, quand ils diront à la Commission européenne « ce que vous avez négocié nous convient ou ne nous convient pas ». Si les gouvernements disent « c’est bien », alors la Commission pourra signer le traité.

Le parlement européen sera ensuite amené à se prononcer. Il dispose du pouvoir d’approuver ou de rejeter le projet de traité au terme d’une procédure baptisée « avis conforme ».

Enfin, si le Parlement approuve le projet, intervient la ratification par chacun des États membres et donc par chacun des Parlements nationaux si le traité est considéré comme mixte.

3. Traités mixtes ou non ?

En octobre 2014, la Commission européenne a décidé – dit-elle – de saisir la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) pour clarifier le flou juridique qui entoure les compétences de l’Union et des États membres en matière de signature et de ratification du traité de libre-échange entre l’Union et Singapour. L’avis de la Cour de justice sera contraignant. Vingt mois plus tard, la Cour de justice n’a donné aucun avis, ce qui fait douter qu’elle ait été réellement saisie...

Il nous faut donc examiner le champ des traités de libre-échange, pour savoir qui devra les signer et éventuellement les ratifier.

Le traité envisagé avec les États-Unis, comme celui envisagé avec le Canada ou l’Accord sur le commerce des services, dépassent clairement le simple libre-échange et empiètent sur les prérogatives des États, car ils bouleverseraient les lois et réglementations sociales, sanitaires, environnementales et techniques, et transféreraient à des groupes d’arbitres privés le règlement des conflits des entreprises privées envers les pouvoirs publics. Le mandat de négociation donné à la Commission européenne pour le traité euro-étasunien traite d’ailleurs explicitement de « domaines de compétence mixte » en son article 22.

La question de la mixité des traités de libre-échange a alimenté des débats : en 2011, des parlementaires allemands, irlandais et britanniques ont demandé que le traité de libre-échange avec la Colombie et le Pérou soit déclaré mixte et donc soumis à la ratification des Parlements nationaux ; puis dans un projet de décision de 2015, le Conseil européen a traité cet accord de « mixte », alors que sa couverture en termes de compétences est bien plus réduite que celle des traités euro-canadien ou euro-étasunien. Le Parlement français l’a ratifié en septembre 2015, comme il a déjà ratifié le traité de libre-échange avec la Corée du Sud.

Le ministre de l’économie allemand, Sigmar Gabriel, par ailleurs fervent défenseur des traités de libre-échange, a demandé une expertise juridique à Franz Mayer, professeur de droit constitutionnel comparé de l’Université de Bielefeld. Ce dernier arrive à la conclusion que le traité euro-canadien ne peut pas être ratifié uniquement par l’Union Européenne, mais qu‘il doit l’être par les vingt-huit parlements nationaux de ses États membres. Une autre expertise juridique allemande par le spécialiste de droit européen Andreas Fischer-Lescano de l’Université de Brême arrive à la même conclusion.

Le secrétaire d’État français au Commerce extérieur, Matthias Fekl, a en outre affirmé devant le Sénat le 12 novembre 2014 que les traités euro-étasunien et euro-canadien étaient des accords mixtes et que cette analyse était partagée par l’ensemble des États membres. L’Assemblée nationale n’est cependant pas convaincue que le caractère mixte des traités de libre-échange soit évident pour tous et notamment pour la Commission européenne et le Conseil de l’Union européenne : elle demande en effet à ces dernières instances dans une résolution européenne du 23 novembre 2014 que le traité avec le Canada soit clairement qualifié de mixte.

Le Comité européen des régions, l’assemblée consultative des représentants locaux et régionaux de l’UE au sein du système institutionnel de l’Union, dont les 350 membres sont nommés sur proposition des gouvernements des États membres, estime que le traité euro-étasunien est bien mixte, comme le Conseil économique, social et environnemental (français) dans son avis du 22 mars 2016.

L’Accord sur le commerce des services est clairement un accord mixte. En effet, selon les précisions apportées par une collaboratrice de la Direction générale du commerce de la Commission, l’ouverture des négociations a fait l’objet de deux décisions du Conseil le 18 mars 2013 :

  • une première décision du Conseil autorisant l’ouverture de négociations sur un accord plurilatéral sur le commerce des services, prise à la majorité qualifiée ;
  • une seconde décision des représentants des gouvernements des États membres réunis au sein du Conseil autorisant la Commission européenne à négocier, au nom des États membres, les dispositions d’un accord plurilatéral sur le commerce des services qui relèvent des compétences des États Membres. Cette décision n’était pas un acte propre de l’UE et a été adoptée par commun accord, ce qui n’implique pas l’application d’une règle de vote, mais une exigence de consensus entre tous les États membres.

On peut donc en déduire que certaines dispositions de l’Accord relèvent des compétences des États membres et donc que cet accord est mixte.

Le Parlement français devrait donc normalement avoir à donner son accord ou à rejeter les différents traités de libre-échange actuellement en négociation s’ils ne sont pas abandonnés avant.

4. Mise en œuvre provisoire et dénonciation

La mise en œuvre provisoire d’un traité de libre-échange mixte est possible : c’est l’Union européenne qui décide au cas par cas d’appliquer à titre provisoire la partie d’un traité qui concernent les matières relevant des compétences de l’Union, dans l’attente de sa ratification qui permet l’entrée en vigueur de l’ensemble du traité. Mais il faut au préalable que les instances de l’Union l’aient approuvé, c’est-à-dire le Conseil des ministres à la majorité qualifiée et le Parlement européen. Dans le cas du traité euro-canadien, une telle application provisoire pourrait intervenir en mars-avril 2017 selon la Commission européenne. L’application provisoire peut être stoppée par simple avis. Cependant certaines dispositions peuvent être applicable au-delà de la fin de l’application provisoire. Ainsi le traité euro-canadien prévoit que les multinationales puissent poursuivre un État jusqu’à trois ans après la fin de l’application provisoire.

Cependant quels seraient les articles du traité applicables provisoirement car de compétence europunienne, et quels seraient les articles non concernés par une application provisoire car de compétence mixte ? Mystère.

La dénonciation d’un traité obéit à des règles similaires à celles de la ratification. Dans le cas de l’UE ou d’un État membre, seule l’UE peut dénoncer un traité pour ce qui est de ses compétences, ce qui peut être fait à la majorité qualifiée. Un État membre ne peut dénoncer que sa propre ratification, qui, en cas de traité mixte, ne concerne que les parties du traité qui sont de compétence nationale.

5. Le flou institutionnel indique une absence d’État de droit

Aujourd’hui, alors que les négociations sont très largement entamées voire terminées, les citoyens et leurs élus ne savent toujours pas si ces traités sont de la compétence exclusive de l’Union européenne ou de compétence mixte, et donc quelle sera la procédure de ratification. On discute donc de projets politiques dont on ne connait pas les règles d’adoption, ce qui interdit aux citoyens, à leurs organisations et à leurs élus d’adapter leur mobilisation à la procédure de décision : les citoyens sont laissés dans le brouillard institutionnel. Or la démocratie suppose que les conditions d’élaboration des règles, des lois, respectent un cadre stable et défini à l’avance. Les pouvoirs publics doivent être définis et organisés, ce qui est la base de toute constitution, de tout État de droit.

Si ce n’est pas le cas, l’effectivité des pouvoirs légitimes et le périmètre des pouvoirs réels deviennent incernables ; les règles – les traités en l’occurrence – menacent d’être non pas l’expression de la volonté générale, mais celle de puissances particulières et occultes, les pouvoirs réels.

L’application provisoire du traité euro-canadien pourrait même être décidée dans les prochains mois sans qu’on sache à quoi elle pourrait s’appliquer. Le flou institutionnel ne permet pas aux citoyens, c’est-à-dire au souverain dans une démocratie, de cerner le champ de cette décision politique lourde de conséquences et donc de faire entendre leurs voix dans ce débat politique, ni de peser sur la décision. C’est laisser d’autres forces, non définies, prendre la décision à la place des citoyens, ce qui est typique encore une fois d’un régime politique non constitutionnel.

Conclusion

Reconnaître la réalité, c’est-à-dire le fait que les traités de libre-échange et notamment celui entre l’UE et le Canada concernent des domaines de la compétence des États membres, est une exigence politique essentielle. Seule cette reconnaissance permettra aux États membres de l’Union européenne de décider de ce qui les concerne et donc de donner aux citoyens, ou à leurs représentants légitimes pour ces questions que sont les députés nationaux, le moyen de décider de leur avenir. Ces traités sont en effet d’une importance capitale car ils sont de type constitutionnel et quasiment irréversibles ; ils touchent à la quasi totalité des domaines de la vie publique et politique.

Ce sont donc aux Parlements nationaux de décider, voire à chacun des peuples par référendum.

La reconnaissance de leur caractère mixte est donc une exigence démocratique, mais elle doit s’accompagner de la définition détaillée du caractère mixte ou non de chacun de leurs articles, afin que le citoyen connaisse l’étendue d’une éventuelle application provisoire qui ne concernerait que les matières de compétence exclusive de l’UE.

L’indéfinition actuelle de leur caractère mixte ou non, à quelques mois d’une éventuelle signature du traité avec le Canada, et donc le flou institutionnel montrent à quel point le régime politique de l’Union européenne n’est pas démocratique, n’est pas constitutionnel. C’est inadmissible. Et ce n’est plus admis pas les citoyens de l’UE. Les élites bruxelloises et ceux qui les soutiennent feraient bien d’en prendre conscience.


La version pdf de ce texte contient en outre les références et notes.

Pour plus de détails sur les traités, voir notamment : Traités de libre-échange : citoyens bafoués, multinationales souveraines.


Documents joints

Le traité de libre-échange avec le Canada, et (...)

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